造價改革之我見：招標(biāo)工程量清單的錯漏項風(fēng)險應(yīng)由誰承擔(dān)（下）
本文系我站工程造價法制化改革專項工作組專家整理分析了不同觀點及其理由，分享于此，以饗諸君，以期共同推動工程造價改革，純屬業(yè)務(wù)交流，故文中所提觀點和分析意見并不代表我站立場。
一、 招標(biāo)工程量清單的錯漏項風(fēng)險由誰承擔(dān)的常見案例
某工程項目的施工招標(biāo)文件規(guī)定：投標(biāo)人應(yīng)該詳細(xì)檢查招標(biāo)文件的所有內(nèi)容，如發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件（包括招標(biāo)工程量清單）缺損、錯漏或?qū)φ袠?biāo)文件有任何疑問，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出澄清（質(zhì)疑）；如果投標(biāo)人沒提出質(zhì)疑的，但實際確實存在錯漏項等情形的，則結(jié)算不作調(diào)整，由投標(biāo)人自行承擔(dān)。 在該項目招投標(biāo)過程中，投標(biāo)人在招標(biāo)答疑等環(huán)節(jié)中未提出清單存在錯漏項的問題，而后在合同履行中發(fā)現(xiàn)了招標(biāo)工程量清單存在錯漏項，對于此情形，承包人能否主張對錯漏項進行結(jié)算價款調(diào)整？
二、 現(xiàn)有裁判觀點
當(dāng)前有關(guān)此問題存有幾類不同觀點：
第一類觀點認(rèn)為在結(jié)算時應(yīng)予以調(diào)整。理由是根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）的規(guī)定，因招標(biāo)文件是招標(biāo)人提出的，工程量清單缺漏項的風(fēng)險應(yīng)由招標(biāo)人承擔(dān)，應(yīng)作出對招標(biāo)人不利的解釋；
第二類觀點認(rèn)為要區(qū)分是對圖紙范圍包干還是對招標(biāo)工程量清單的包干，如果是對圖紙范圍的包干則應(yīng)不予調(diào)整結(jié)算價款（還要注意圖紙是否存在變更），如果是對招標(biāo)工程量清單的包干，則應(yīng)當(dāng)考慮清單缺漏項的調(diào)整問題； 第三類觀點認(rèn)為不應(yīng)調(diào)整，該風(fēng)險分擔(dān)的條款屬于有效的約定，應(yīng)由投標(biāo)人承擔(dān)缺漏項的風(fēng)險。 本文作者總結(jié)了當(dāng)前司法實踐中關(guān)于此問題的裁判案例和觀點，存在由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任說、由承包人承擔(dān)責(zé)任說、根據(jù)誠實信用原則及過錯責(zé)任來確定三種不同的判例意見?，F(xiàn)分述如下： 江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終1151號認(rèn)為：《中華人民共和國建筑法》第十八條規(guī)定，建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。本案工程采用工程量清單計價方式通過招投標(biāo)簽訂合同作為計算工程造價的依據(jù)，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》系國家建設(shè)主管部門對工程量清單計價方式的規(guī)范文件，根據(jù)其中強制性條文第3.1.2條規(guī)定，采用工程量清單方式招標(biāo)，工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性由招標(biāo)人負(fù)責(zé)。本案建設(shè)工程施工合同第23.2條C款條款約定如工程量清單存在漏項、錯誤、特征及工作內(nèi)容描述不準(zhǔn)確則由××承擔(dān)不利后果的約定與該強制性條款相沖突，故不應(yīng)作為雙方的結(jié)算依據(jù)。 吉林省高級人民院（2015）吉民申字第137號認(rèn)為：《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2003規(guī)定（筆者注：此處非2008版或2013版清單規(guī)范），本規(guī)范中以黑體字標(biāo)志的條文為強制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行。但該規(guī)范中的黑體字條文部分，并無工程量清單與實際不符合由制作方負(fù)責(zé)的強制性規(guī)定，對此情況，南方航空公司的《招標(biāo)文件》中進行了約定，即“投標(biāo)人參照施工圖紙核對工程清單，如認(rèn)為工程量清單有誤，可以進行修改，如不作修改，將視為同意工程量清單，如中標(biāo)，在簽訂合同價款時不予調(diào)整”。而中建總公司于2004年3月21日對南方航空公司就本工程出具的《投標(biāo)文件》中的投標(biāo)價表示同意，并認(rèn)可按上述圖紙和合同履行相關(guān)義務(wù)。雙方于2004年4月16日簽訂《施工合同》、南方航空公司的《招標(biāo)文件》及中建總公司出具的《投標(biāo)文件》，均系雙方的真實意思表示，對本案雙方當(dāng)事人均具有約束力。 3．根據(jù)誠實信用原則及過錯責(zé)任確定 廣東省高級人民法院（2015）粵高法民終字第12號認(rèn)為：需要指出的是，采用工程量清單計價作為招標(biāo)方式屬現(xiàn)行招標(biāo)的主要形式，鑒于建設(shè)工程清單確定的復(fù)雜性和專業(yè)性，招標(biāo)人確定的工程量清單難免會出現(xiàn)漏項漏量的情形，招標(biāo)人和投標(biāo)人可以對這種漏項漏量的風(fēng)險通過合同的方式進行分配。但這種漏項漏量應(yīng)控制在合理范圍之內(nèi)，發(fā)包人和承包人在招投標(biāo)過程中應(yīng)本著誠信原則，盡量減少漏項漏量的發(fā)生，以維護建筑市場的正常交易秩序。發(fā)包人未履行其作為招標(biāo)人編制工程量清單的審慎義務(wù)，將超過合理范圍之外的漏項漏量責(zé)任全部歸由承包人承擔(dān)，不僅有違《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的規(guī)定，也有違誠信原則。承包人作為專業(yè)的建筑公司，亦應(yīng)審慎核實招標(biāo)人編制的工程量清單，及時指出工程量清單中的漏項漏量情況，如果對于超過合理范圍之外的漏項漏量未能發(fā)現(xiàn)和指出，不僅與其專業(yè)建筑公司的能力水平不符，也有違誠信原則。本案中，工程量清單漏項漏量達(dá)到56.55%，顯然已超出了建設(shè)項目漏項漏量的合理范圍，表明雙方在涉案工程招標(biāo)中不僅存在過錯，也未遵循誠信原則參與招投標(biāo)。因此，一審判令黃岡中學(xué)廣州學(xué)校向廣州二建公司補償工程量清單漏項漏量差價12306000元，既考慮了雙方的過錯程度，又有利于弘揚誠信原則，本院予以維持。
三、關(guān)于招標(biāo)文件中該規(guī)定的效力
觀點1：該約定屬于違約責(zé)任的約定，應(yīng)認(rèn)定有效，但在具體案件處理中應(yīng)綜合考慮誠實信用原則及過錯責(zé)任。理由如下： 1．約定由承包人承擔(dān)工程量清單錯漏風(fēng)險屬于違約責(zé)任，對雙方具有拘束力。通過對上述法院判例分析可以看出，確實存在由承包人承擔(dān)工程量清單錯漏風(fēng)險約定無效的觀點。但從《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）通用條款約定：“1.13工程量清單錯誤的修正 除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人提供的工程量清單，應(yīng)被認(rèn)為是準(zhǔn)確的和完整的。出現(xiàn)下列情形之一時，發(fā)包人應(yīng)予以修正，并相應(yīng)調(diào)整合同價格：（1）工程量清單存在缺項、漏項的”，在專用條款約定：“ 1.13工程量清單錯誤的修正出現(xiàn)工程量清單錯誤時，是否調(diào)整合同價格： ”，從上述條款分析，雖然示范文本通用條款將工程量清單錯漏的風(fēng)險歸于發(fā)包人，并認(rèn)為應(yīng)該調(diào)整合同價格，但允許雙方在專用條款就價格風(fēng)險以約定的方式歸于承包人。 在2013清單計價規(guī)范早已生效的前提下，示范文本仍然允許當(dāng)事人在專用條款就清單錯漏是否調(diào)整價款做出約定，由此可認(rèn)為，雙方當(dāng)事人約定清單錯漏的風(fēng)險由承包人承擔(dān)應(yīng)該是被允許的，該約定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效并對雙方具有拘束力。 從整個邏輯結(jié)構(gòu)來看，該規(guī)定的條款屬于違約責(zé)任的設(shè)定方式。首先為投標(biāo)人通過合同約定設(shè)置一個復(fù)核清單及提出澄清的義務(wù)，然后規(guī)定如果投標(biāo)人沒有復(fù)核出問題并提出澄清的，法律后果是“結(jié)算不做調(diào)整”，即承包人喪失要求因為清單錯漏調(diào)整價款的權(quán)利。 但需要指出的是，承包人的復(fù)核及提出澄清義務(wù)，與發(fā)包人支付清單錯漏項對應(yīng)的工程價款義務(wù)之間，兩者并不是一個對待【還是對等？】給付關(guān)系。如果兩者是對待給付關(guān)系的話，那么承包人不履行自身義務(wù)的，當(dāng)然不能要求對方做對待【還是對等？】給付。但發(fā)包人支付清單錯漏項價款義務(wù)，其對應(yīng)是相應(yīng)的錯漏項在施工中已經(jīng)完成，承包人因此具備價款請求權(quán)。承包人完成施工內(nèi)容后，自然具備對價款的請求權(quán)，只是因為雙方在合同中約定了承包人必須履行相應(yīng)的義務(wù)而承包人未履行，因此導(dǎo)致阻卻了承包人價款請求權(quán)的行使。 2．在具體案件處理中應(yīng)考慮誠實信用原則及過錯責(zé)任。即便允許雙方通過約定的方式將工程量清單錯漏的責(zé)任歸于承包人，但發(fā)包人在締約過程中，仍應(yīng)遵循民法基本的誠實信用原則。如發(fā)包人將責(zé)任歸于承包人后，不審慎的編制工程量清單，造成工程量清單的錯漏超過通常認(rèn)為合理的限度，由此造成對承包人的損害，此時發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而不能一味的將責(zé)任歸于承包人。 就承包人而言，如果招標(biāo)文件中明確提出了應(yīng)由承包人對工程量清單進行復(fù)核并提出其中的錯漏，承包人即應(yīng)當(dāng)根據(jù)該約定，對招標(biāo)工程量清單負(fù)有特別的注意義務(wù)。但在實踐中，由于時間、工作量以及問題復(fù)雜程度的關(guān)系，承包人通常很難完全檢查出清單的錯漏項問題。如果該錯漏項屬于承包人依據(jù)發(fā)包人所給出的工程資料及時間，以一般承包商的技術(shù)水平正常應(yīng)當(dāng)可以發(fā)現(xiàn)的問題，而承包人未發(fā)現(xiàn)，則承包人過錯程度較高；而如果該錯漏項根據(jù)發(fā)包人所給出的工程資料及時間，一般承包商的技術(shù)水平通常難以發(fā)現(xiàn)，則此時承包人的過錯程度會較低。 觀點2：上述招標(biāo)文件的規(guī)定不能發(fā)生效力，應(yīng)由招標(biāo)人承擔(dān)工程量清單缺項的風(fēng)險。具體分析理由如下： 1.招標(biāo)人采用工程量清單進行招標(biāo)，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》為招標(biāo)文件和中標(biāo)合同的有效組成成分。招標(biāo)人在招標(biāo)時提供了工程量清單，則應(yīng)當(dāng)遵守《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的相關(guān)規(guī)定，規(guī)范構(gòu)成招標(biāo)文件和中標(biāo)合同的當(dāng)然、有效構(gòu)成成分，規(guī)范的所有條款都應(yīng)當(dāng)遵守和適用?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）強制性條文第4.1.2條規(guī)定：“招標(biāo)工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性應(yīng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)”。若招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人檢查核實招標(biāo)工程量清單缺損或錯漏并承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，因該要求與規(guī)范的強制性條文相違背，故不應(yīng)產(chǎn)生約束力。 有觀點認(rèn)為，因發(fā)包人的專業(yè)能力有限，應(yīng)當(dāng)允許在招標(biāo)文件中作出上述規(guī)定。但筆者認(rèn)為，建筑工程屬于特殊的承攬合同，發(fā)包人作為定作人，其在招標(biāo)文件編制時間沒有限制的情況下都不能準(zhǔn)確地提出建造要求（招標(biāo)工程量清單缺漏項），又怎能要求承攬人在有限的投標(biāo)期內(nèi)代替發(fā)包人去復(fù)核招標(biāo)文件的準(zhǔn)確性和完整性呢？何況，當(dāng)前發(fā)包人在自身專業(yè)能力不足時聘請專業(yè)的顧問單位（招標(biāo)代理、造價咨詢等）代替其編制招標(biāo)文件已是行業(yè)普遍現(xiàn)象。 2.《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）是國家標(biāo)準(zhǔn)，系根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》授權(quán)所制定，強制性條文必須執(zhí)行。《標(biāo)準(zhǔn)化法》第二條規(guī)定：“本法所稱標(biāo)準(zhǔn)（含標(biāo)準(zhǔn)樣品），是指農(nóng)業(yè)、工業(yè)、服務(wù)業(yè)以及社會事業(yè)等領(lǐng)域需要統(tǒng)一的技術(shù)要求。標(biāo)準(zhǔn)包括國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和團體標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)分為強制性標(biāo)準(zhǔn)、推薦性標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn)。強制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行”?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500，屬于國家標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》的規(guī)定，其條款必須執(zhí)行。 2017年，國務(wù)院要求對國內(nèi)的工程造價進行改革，并發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃的通知》（國發(fā)[2017]6號）和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)[2017]19號）。同年，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部做出《關(guān)于加強和改善工程造價監(jiān)管的意見》（建標(biāo)[2017]209號）。2019年12月23日，全國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)工作會議明確對工程造價進行改革，優(yōu)化營商環(huán)境。 國務(wù)院、住建部明確指出造價改革的目標(biāo)是市場化、國際化、法制化、信息化?？紤]到本文前述討論工程量清單缺陷風(fēng)險承擔(dān)問題的眾多爭議觀點，為了更好的發(fā)揮工程量清單的作用，為投標(biāo)人提供一個合理的報價平臺和基礎(chǔ)，引導(dǎo)投標(biāo)人良性競爭，實現(xiàn)通過市場競爭形成價格的定價機制，同時更好的平衡招標(biāo)人和投標(biāo)人的權(quán)利義務(wù)及風(fēng)險，維護建筑市場秩序，關(guān)于工程量清單的準(zhǔn)確性和完整性責(zé)任承擔(dān)問題，需要結(jié)合造價改革的要求，探索新的解決思路。 我們認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)工程量清單形成的不同合同計價方式，分配工程量清單的準(zhǔn)確性和完整性責(zé)任承擔(dān)主體。具體責(zé)任分配方式為：對于采用工程量清單形成的單價合同，應(yīng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)招標(biāo)工程量清單的完整性和準(zhǔn)確性，招標(biāo)人提供的其他文件供參考；對于采用施工圖紙包干的總價合同，應(yīng)當(dāng)由投標(biāo)人負(fù)責(zé)工程量清單的完整性和準(zhǔn)確性，即總價對應(yīng)的是招標(biāo)時招標(biāo)人提供的施工圖紙，如果招標(biāo)人同時提供了招標(biāo)工程量清單，該招標(biāo)工程量清單僅供參考。 形成上述觀點的主要考慮因素是：定額計價作為計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，反映的是社會平均水平，不能體現(xiàn)市場主體的競爭性，不符合市場化的要求，其自身存在著適用的局限性。工程量清單計價是為了改變定額計價的局限性而產(chǎn)生，使得市場主體可以自由競爭進行報價，通過市場化無形的手實現(xiàn)施工企業(yè)的優(yōu)勝劣汰。 在工程量清單計價模式下，由招標(biāo)人提供招標(biāo)工程量清單的初衷，是希望給所有的投標(biāo)人提供一個共同的報價平臺，即在相同的工程量清單（包含具體的工程項目和工程量）的基礎(chǔ)上，由所有的投標(biāo)人進行報價。招標(biāo)人根據(jù)投標(biāo)人的報價，進行比較衡量，選擇最優(yōu)、最合適的投標(biāo)人。基于此種考量，2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》中規(guī)定由招標(biāo)人負(fù)責(zé)招標(biāo)工程量清單的完整性和準(zhǔn)確性，實際工程結(jié)算時根據(jù)應(yīng)計量的實際工程量予以計量。在此種模式下，最重要是投標(biāo)所報的綜合單價、而非工程量的多少，工程量按實結(jié)算即可，故該情形適用于單價合同計價模式。 而實踐中存在另外一種情形，即施工圖紙已經(jīng)設(shè)計完成的情況，此時承包人的工作內(nèi)容和范圍已經(jīng)可以確定，此時如采用工程量清單計價模式，就施工圖紙內(nèi)容形成固定總價合同時，如繼續(xù)要求招標(biāo)人對工程量清單的準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)，則過分加大了招標(biāo)人的責(zé)任，也不利于投標(biāo)人發(fā)揮其施工的專業(yè)性。因此，在此種情形下，因施工圖紙已經(jīng)設(shè)計完成，投標(biāo)人完全可以根據(jù)自身施工經(jīng)驗和專業(yè)水平，結(jié)合招標(biāo)人提供的施工圖紙，確定具體的施工方案，計算完成該施工圖紙內(nèi)容的具體工程量，進而綜合考慮進行競爭性的報價，形成總價合同。此時，工程量清單的完整性和準(zhǔn)確性由投標(biāo)人負(fù)責(zé)，更易形成市場定價的價格形成機制，形成良好、健康的市場競爭氛圍?；谝陨显?，最新的觀點認(rèn)為，對于采用工程量清單形成的單價合同、總價合同，應(yīng)當(dāng)進行區(qū)分，分別由招標(biāo)人、投標(biāo)人負(fù)責(zé)工程量清單的完整性和準(zhǔn)確性。 朱永超，中國行為法學(xué)會智庫（建設(shè)工程）專家委員會委員，安徽工業(yè)大學(xué)研究生企業(yè)導(dǎo)師，常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇評價委員會委員，常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第八工作組成員、第十工作組成員，馬鞍山市僑聯(lián)法律顧問委員會委員，馬鞍山廣播電臺法制欄目常年嘉賓，廣東省工程造價法制化改革專項工作組專家成員。
王先偉，上海市科匯律師事務(wù)所執(zhí)行主任，深圳仲裁委員會建設(shè)工程國際仲裁院院長，中國行為法學(xué)會法制服務(wù)中心副主任兼法治服務(wù)（建筑工程）中心主任，中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會專家委員。1998年造價工程師、2001年監(jiān)理工程師、2004年咨詢工程師（投資）、原建設(shè)部項目經(jīng)理；2015、2017、2019年度建筑時報和美國工程新聞紀(jì)錄聯(lián)合評選—最值得推薦的中國工程法律專業(yè)律師；上海、哈爾濱、石家莊、寧波、武漢、深圳、南京、臺州、馬鞍山、長沙、淮北等十五地仲裁委員會仲裁員，廣東省工程造價法制化改革專項工作組副組長。
